Coautor: André Kuhn
Profissional certificado por Notório Saber em Engenharia de Custos pelo IBEC/ICEC. Mestre em Engenharia Civil na Universidade Federal Fluminense (UFF). Graduado em Engenharia de Fortificação e Construção no Instituto Militar de Engenharia (IME). Bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN). Membro da Rede Governança Brasil. Foi Diretor Executivo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT e Diretor Presidente da VALEC Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. Palestrante em cursos e seminários sobre Licitações e Contratos de Obras Públicas. Professor nos cursos de Pós-Graduação do Ibmec. Diretor Administrativo e de Negócios da Meta5.
O art. 122 da Lei nº 14.133/2021 prevê que, na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, a contratada poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
Essa medida tem como propósito a racionalização da contratação que é de interesse da própria Administração, dispensando-a de contratar, bem como de coordenar e fiscalizar a execução de diversos serviços de natureza diversa, os quais funcionam como etapas ou parcelas intermediárias da formação do objeto, geralmente alheias à expertise da contratada[1].
Sobre o assunto, cabe destacar o trecho do voto condutor do Acórdão TCU nº 4808/2026-Segunda Câmara:
Partes de uma obra ou serviço são insumos, engrenagens, componentes, produtos intermediários ou acessórios. São elementos parcelares os quais, isoladamente, não ostentam qualquer serventia (ao menos a intentada na busca do objeto contratado), nem se confundem com o objeto de per si, mesmo que incompleto.
Cite-se, a título de ilustração, alguns exemplos de subcontratação relatados no Acórdão nº 1334/2024. Em uma obra civil, pode-se prever a subcontratação de um serviço especializado, como estaqueamento, implantação de rede lógica, subestação de energia, rebaixamento de lençol freático, dentre outros. Na contratação de uma empresa de promoção de eventos, estaria franqueada a subcontratação de serviços de Buffet, de segurança, de venda de ingressos etc.
Vale alertar que a Lei nº 14.133/2021 não prevê limites percentuais máximos para a subcontratação. O TCU tem recomendado atenção ciosa dos gestores com relação à fixação de teto em percentual elevado[2]. Contudo, em determinadas contratações, os serviços que compõem o orçamento são tão especializados a ponto de ser uma prática de mercado a subcontratação, o que não descaracteriza a necessidade de se contratar o objeto como um todo. Por exemplo: na indústria da construção civil, tem-se empresas altamente especializadas em terraplenagem, fundações, esquadrias, pintura, forro, sistemas de ar-condicionado, automação predial, elevadores e muitos outros. Entretanto, é descabido a Administração licitar separadamente esses serviços visando economicidade e integridade da execução, pois o objetivo é contratar a gestão da obra, e o impedimento de subcontratar baseado em limites percentuais poderia gerar um direcionamento no processo licitatório, pois poucas empresas teriam condições de atender às exigências editalícias para execução direta, afetando significativamente a competitividade.
Uma preocupação com a subcontratação em tempos remotos era a possibilidade de transferência de riscos trabalhistas para a subcontratada. Com a legislação trabalhista atual, esse risco é praticamente inexistente. Sendo assim, qual seria a vantagem para a Administração limitar a subcontratação? O custo maior do serviço, por haver uma duplicidade de custos indiretos e tributação da subcontratada, é rebatido quando a empresa especializada em um único segmento tem um preço mais competitivo devido à melhoria da produtividade sem afetação da qualidade. Uma empresa que domina todo o processo de execução do contrato tem menos chances de ser excelente em tudo do que uma empresa que focou sua atuação em um conjunto reduzido de atividades.
Certamente, a subcontratação sem limitação não se aplica a todos os setores, devendo a área demandante, responsável pelos critérios de habilitação de capacidade técnica, justificar de forma adequada a vantajosidade de se ampliar os limites de subcontratação.
Advirta-se que, no contexto da Lei nº 8.666/1993, a contratada ficava impedida de subcontratar os serviços que foram atestados para comprovação de capacidade técnica operacional. Além disso, quando o licitante não detivesse determinado atestado exigido no edital, a única solução seria a sua participação na licitação se consorciando com uma outra empresa que possuísse esse atestado, o que poderia restringir a competitividade, pois uma empresa titular do acervo exigido só poderia se consorciar apenas com um único licitante.
Essa restrição na legislação anterior induziu a exclusão de comprovação de capacidade técnica operacional para determinados serviços relevantes, pois conduziria à limitação significativa de potenciais participantes no processo licitatório e à impossibilidade de subcontratação. Ademais, era possível que empresas mantivessem o acervo exigido, mas não mais executassem diretamente esses serviços, solicitando autorização para sua subcontratação durante a execução do contrato. Um fiscal descuidado, ao permitir a subcontratação para esse propósito, estaria cometendo uma irregularidade.
Para mitigar esse problema, um dos avanços previstos na Lei nº 14.133/2021 é a previsão do Art. 67, § 9º, de apresentação, na etapa habilitatória, de atestados de capacidade técnica pela subcontratada, limitado ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento). Vejamos:
Art. 67, § 9º. “O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado”.
Observa-se, assim, que, para aqueles serviços relevantes para o sucesso da execução do objeto demandado, os quais, considerando as práticas de mercado e suas peculiaridades, não costumam ser executados diretamente pelas futuras contratadas, o edital poderá permitir que o licitante possa apresentar o acervo de sua possível subcontratada para comprovar a capacidade técnica operacional exigida.
Percebe-se que o Art. 67, § 9º, da Lei nº 14.133/2021 prevê uma limitação objetiva de valor, não para a subcontratação, mas sim para utilização de atestados técnicos de futuras subcontratadas, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado. Com essa limitação, em uma proposta de R$ 100.000,00 (cem mil reais), o licitante só poderá indicar atestados de subcontratadas para serviços que, juntos, somem até R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
Superada tal questão, faz-se importante registrar, ainda, que esse dispositivo permite que os licitantes apresentem a documentação da mesma empresa que poderá ser subcontratada, considerando-se exigência sem amparo legal que os concorrentes estejam limitados a indicar empresa subcontratada exclusiva. Por exemplo: a primeira colocada apresenta o acervo de uma subcontratada, mas foi inabilitada por outro motivo. Neste caso, nada impede que a próxima colocada apresente o mesmo acervo dessa subcontratada.
Essa é uma possibilidade benfazeja, pois em diversas regiões do País há poucas empresas especializadas em determinados serviços, o que dificulta aos licitantes buscarem diferentes empresas para apresentar o acervo exigido. Por conseguinte, a possibilidade de aceitar acervo de potenciais subcontratadas é uma boa prática, evitando restrições que poderiam ter como consequências licitações desertas ou fracassadas.
Com efeito, vale esclarecer que o edital deve prever o limite de subcontratação, que não está relacionado com a limitação de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do objeto para apresentação de atestados por parte da subcontratada. A Lei não prevê, de forma objetiva, esse limite, que deve ser definido pela equipe de planejamento nos documentos da fase preparatória da licitação, conforme as características do objeto e peculiaridades do mercado.
Essa falta de um percentual explícito tem induzido em uma interpretação errática do Art. 122 que trata da execução contratual:
Art. 122. “Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente”.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
O citado artigo, em seu parágrafo segundo, dispõe acerca das condições de subcontratação, cujo edital poderá prever vedação total, limites percentuais sobre o valor do contrato ou serviços que não podem ser subcontratados. Não se deve confundir essas condições previstas no Art. 122 com aquelas relacionadas à apresentação de atestados de potenciais subcontratadas descritas no Art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021.
Se o edital permite utilização de atestados de subcontratadas para comprovar capacidade técnica operacional, eles devem ser analisados pelo agente ou comissão de contratação na fase de habilitação, e não durante a execução do contrato. Lado outro, durante a execução do contrato, poderá ser exigido da contratada documentação que comprove a capacidade técnica da subcontratada, inclusive da empresa que ofereceu sua documentação como base para habilitação da empresa licitante.
A despeito da possibilidade da Administração Pública exigir demonstração de capacidade técnica da subcontratada durante a execução do contrato, essa medida não retira a inteira responsabilidade da contratada, que é o único responsável legal direto pelos atos decorrentes dessa transação, cabendo-lhe realizar a supervisão e coordenação das atividades da subcontratada, bem como responder perante o contratante pelo rigoroso cumprimento das obrigações contratuais correspondentes ao objeto da subcontratação.
[1] Acórdão TCU nº 4.808/2026-Segunda Câmara.
[2] Nesse sentido é a determinação do TCU no Acórdão nº 1334/2024 – Plenário: “Nos termos do arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, é vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante”.
